De wet is onschendbaar! Met deze verplichte kost in het rechtsonderwijs wordt bedoeld dat volgens artikel 120 van de Grondwet een wet niet mag worden getoetst aan de Grondwet en ook niet aan algemene rechtsbeginselen. Van oudsher heeft ook de rechter erkend dat hij de bevoegdheid mist om de inhoud van een wet aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen te toetsen (Hoge Raad 28 februari 1868) . Deze zekerheid wordt nu aan het wankelen gebracht in de Conclusie van Advocaat Generaal Snijders van 18 mei 2022 (RVS:2022:1441). De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State had daarom verzocht in een zaak die ouders hadden aangespannen over de Wet Kinderopvang. De ouders voldeden aan alle eisen om over een gehele periode kinderopvangtoeslag te krijgen, maar doordat hun aanvraag te laat was ingediend wilde de belastingdienst slechts een gedeeltelijke vergoeding uitbetalen. Dat stond onbetwist nu eenmaal zo in de wet (artikel 1.3) . De wet pakt dus onevenredig uit, zeker omdat de ouders er niet van op de hoogte waren dat de kinderopvangtoeslag binnen een korte termijn moest worden aangevraagd. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft de Advocaat Generaal verzocht advies te geven over de vraag of en in hoeverre het mogelijk is om artikel 1.3 van de Wet Kinderopvang te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3.4 van de Algemene Wet Bestuursrecht.
De Advocaat Generaal komt tot het volgende antwoord:
“In deze conclusie kom ik tot de slotsom dat het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing van artikel 1.3 Wet Kinderopvang aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3.4 Awb. Dat is anders voor zover het gaat om gevallen die niet behoorlijk door de wetgever onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van artikel 1.3 Wko. In die gevallen is de toetsing wel mogelijk.”
Dus het toetsingsverbod mag volgens de Advocaat Generaal niet gelden in gevallen die de wetgever niet behoorlijk in het wetgevingsproces heeft betrokken. De vraag is of de Afdeling Bestuursrechtspraak van de raad van State dit advies in de uitspraak zal overnemen. Probleem is natuurlijk wat nog wel en wat niet meer behoorlijk betrokken is. Als een geval in het geheel niet in de besluitvorming is verdisconteerd, in het geheel niet onder ogen is gezien dan ligt een uitzondering op het toetsingsverbod in de rede. Maar anders ligt dat als een geval wel onder ogen is gezien, maar betwijfeld kan worden of zulks in voldoende mate is gebeurd. Dan doemt rechtsonzekerheid op. Ik zou menen dat vanwege de te betrachten rechtszekerheid het woord ‘behoorlijk’ uit de conclusie van de Advocaat Generaal moet worden geschrapt in de uitspraak. Wordt dus vervolgd.