Artikel 248 boek 2 van ons Burgerlijk Wetboek bepaalt dat in geval van een faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van deze vennootschap, voor zover deze schulden niet uit de baten van de boedel kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Als het bestuur bijvoorbeeld niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht of publicatieplicht, dan heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld (onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (weerlegbaar vermoeden).
Uit een recente uitspraak van het Gerechtshof te Den Bosch (1) bleek dat de jaarrekening over het jaar 2010 tien maanden te laat bij de Kamer van Koophandel was gedeponeerd en de jaarrekening over 2011 twee maanden.
Het bestuur werd vanwege het te laat deponeren door de curator van de failliete vennootschap aangesproken voor het boedeltekort van 4 miljoen euro. Het bestuur verweerde zich door te stellen dat er sprake was van een onbelangrijk verzuim.
Als het gaat om overschrijding van de termijn van openbaarmaking van de jaarrekening hangt het af van de omstandigheden van het geval en met name de redenen die tot deze termijnoverschrijding hebben geleid, of deze overschrijding als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Als de termijnoverschrijding langer is (in dit geval tien en twee maanden), worden er hogere eisen gesteld aan de redenen die aan deze termijnoverschrijding ten grondslag hebben gelegen.
Zo voerde het bestuur aan dat de accountant van de gefailleerde vennootschap had nagelaten om de jaarrekeningen, die volgens het bestuur al gereed waren, tijdig te deponeren bij de Kamer van Koophandel. Afgezien van de vraag of de accountant van het bestuur opdracht had gekregen om voor tijdige publicatie zorg te dragen, oordeelde het Gerechtshof dat het de verantwoordelijkheid van het bestuur was om zorg te (doen) dragen voor tijdige publicatie en daartoe behoorde ook dat het bestuur er op moest toezien dat die publicatie ook daadwerkelijk tijdig plaatsvond.
Ook voerde het bestuur aan dat de jaarrekeningen tijdig gereed waren, dat de resultaten positief waren en dat crediteuren niet benadeeld werden. Met dit verweer maakte het Gerechtshof echter korte metten. Deze redenen leverden geen rechtvaardiging op voor de termijnoverschrijdingen van tien en twee maanden. Bij de nakoming van de publicatieplicht is het niet in de eerste plaats van belang hoe de vennootschap er voor staat, maar gaat het er juist om of derden tijdig kunnen vaststellen wat de staat van de vennootschap is. En dat was nu dus niet het geval.
Het beroep op het onbelangrijk verzuim werd door het Gerechtshof niet aangenomen, met als gevolg dat de onbehoorlijke taakvervulling relevant werd geacht en werd vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap te zijn.
Het bestuur draait op voor het boedeltekort.
Gerechtshof Den Bosch 4 februari 2020 ECLI 2020:331